上海推出全国首份多领域轻微违法免罚清单:以审慎包容优化营商环境 | 罗培新
2019-03-15 17:40:35

612653011578912938.jpg

3月15日,上海市司法局会同市市场监管局、应急局,发布了《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》,对于消防、工商、质量技监、食品安全等领域的三十四项轻微违法行为,免予处罚。这是全国首份多领域轻微违法免罚清单,以执法的审慎包容,向市场释放温情与善意,着力优化上海的营商环境。

这些机械适用法律的例子,我们似乎并不陌生吧

这份清单,是相关部门长期研究,谋定后动,着力解决困扰已久的以下执法难题的一项务实举措:执法部门机械适用法律,往往会给企业带来难以想象的伤害。

以下兹举数例:

“先生,我们接到举报,你无照经营,我们要依法做出处罚……”“可我的营业执照上写明,经营日期从明天起算,我只是提早一天开业,发发传单,也没有赚到什么钱啊……”“抱歉,那也属无照经营。按照《无证无照经营查处办法》第13条的规定,考虑到你违法情节轻微,处以罚款1000元……按照第15条的规定,你还要被记入信用记录,并依法公示……”

“先生,你聚众做饭,属于开办食堂,没有按照《食品安全法》第35条的规定申办食品经营许可证,属于无证经营……”“我只是工地的包工头,十几位农民工为了节约开支,在出租房里凑钱搭伙做饭,请一位厨师烧菜,我可不是什么经营食堂,而且,又没有死人伤人啊……”“还说不是经营食堂?你们有穿着白大褂、带着厨师帽的人员,还有餐桌椅和菜单为证。按照《食品安全法》第122条规定,考虑到你们的食堂并没有造成危害,按照最低标准从轻处罚,处以15万元的罚款……”

“先生,你在微信公众号上称‘本店糖炒栗子,甜在嘴里暖在心间,口感无与伦比,沪上最佳’,因使用顶级用语,违反了《中华人民共和国广告法》第9条第3项的规定,处以……”

“先生,你经营的这家餐馆从业人员衣着不整洁,违反了《上海市食品安全条例》第32条第2款,责令……”

“先生,你经营的这家宾馆,有一把椅子堵塞了疏散通道,违反《中华人民共和国消防法》第28条,必须……”

……

法治社会,规则林立。稍有不慎,即可能陷入责任的泥淖。特别是大量的中小企业,设立时间不长,合规意识与能力较弱,初次违法,很多是无心之失,如果一概科以行政处罚,并记入失信名单,不仅过罚失当,它们甚至可能就此一蹶不振。另外,时下信息技术突飞猛进,新业态层出不穷,法律经常落后于现实需求,一律以旧法衡量新事物,难免有削足适履之憾。

三十四项轻微违法行为,免予行政处罚

有鉴于此,市司法局会同市市场监管局、市应急管理局,赴长宁区进行了专题调研,对十余家民营企业进行了实地走访和座谈,当面听取企业的意见建议。企业表示,对于市场轻微违法违规行为,如果能免予处罚,对企业来说非常及时和必要,有助于减轻企业负担,激发市场活力。

其实,对于轻微违法行为免予处罚,并非没有法律依据。我国《行政处罚法》第27条第2款规定,违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。

然而,法治之难,最难的是落实落地。在实践中,执法人员较为缺乏体系思维,往往不会把行政处罚法的总则与单行法规范结合起来思考,即便有此习惯,执法人员经常面临的问题是,怎样的情形才构成“违法行为轻微”?如果这次如果不罚,是否会被认定为“行政不作为”,从而在随后可能发生的行政复议与行政诉讼中陷于被动?于是,最简单的做法就是一刀切,动辄祭出处罚之剑,企业由此深受法律丛林之苦,着实不堪重负。

为切实降低企业负担,统一全市执法尺度,《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》应时而出,对消防、工商、质量技监、食品安全等领域的三十四项轻微违法行为,免予行政处罚,从而成为我国首份多领域企业轻微违法免罚清单。

从“一刀切”走向“一刀一刀切”的精细治理

纵观该项清单,体现了以下思想:

其一,教育与处罚相结合。执法的价值,绝非以罚代管,而是通过以案释法,达到“执法一例,警醒一片”的效果。《清单》规定,对于不予行政处罚的,除责令改正外,执法部门还要通过批评教育、指导约谈等措施,促进经营者依法合规开展经营活动。故而,纵使今日因情节轻微而宽免处罚,执法者还要进行批评教育,提升行政相对人奉法守规意识,避免“积小错酿大祸”的道德风险。

其二,主观与客观相结合。此次列入免罚的三十四个事项,共分两类:一类是根据行政处罚法一般规定,违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果而不予行政处罚的事项;二是根据专门领域的法律、法规、规章的具体规定,经执法部门责令改正后及时改正即不予行政处罚的事项。这两类事项,大致可以认定为主观上属于无心之失,客观上没有造成危害后果。

例如,违反《无证无照经营查处办法》第二条,经营者未依法取得营业执照从事经营活动,但立案调查前已提交申请营业执照材料并通过审核的,属于“先上车后补票”型,没有明显的主观恶意,故免以处罚。再如,违反《中华人民共和国广告法》第九条第(三)项,广告中使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语,但广告是在广告主自有经营场所或者互联网自媒体发布,而不是在电视或者报章上发布,且属于首次被发现的,也大致可以认定没有危害后果,可免以处罚。当然,首次只是轻微的一个考量因素,还必须与客观后果相结合。如果后果严重,例如,堵塞疏散通道,造成人员伤亡,则虽是首次违法,也应严加处罚。

其三,定性与定量相结合。根据行政处罚法的规定,设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当,即符合“过罚相当”的比例原则。因此,对“轻微”的界定,是由行政执法部门结合执法实际,依据行政处罚法以及相关专门领域的法律、法规、规章的相关规定,综合考虑违法行为的事实 、性质、情节以及危害程度后确定的。而“综合考虑事实、情节等”的过程,就是定性与定量相结合的过程。

例如,违反《上海市食品安全条例》第三十二条第二款,食品生产经营者从业人员未保持着装清洁,首次被发现,且未发生食品安全事故的,首次被发现,大致可认定属于“疏忽大意”,而不是屡教不改型,可免以处罚;再如,违反《中华人民共和国消防法》第二十八条,占用、堵塞、封闭疏散通道、安全出口不超过2处,且能当场恢复原状的,在这里,疏散通道、安全出口受阻,以不超过2处为限,亦是从定量走向定性的过程……试想,如果疏散通道、安全出口普遍遭受堵塞,则势难认定是情形轻微,当以处罚论。

法治的运作过程,既是适用规则的技术过程,更是用尽一切法治资源,最大限度向市场释放温情与善意的人文过程。日后,市司法局将根据实际情况,动态推出清单2.0、3.0……等版本,让这份免罚清单,既体现细化行政执法裁量权,从“一刀切”走向“一刀一刀切”的精细治理,又使政府扶助企业、优化营商环境的良苦用心,以法治的方式得到彰显。

(作者为上海市司法局副局长、法学教授)


作者:罗培新
编辑:陈瑜
责任编辑:杨逸淇

*文汇独家稿件,转载请注明出处。

热门评论
打开文汇APP,查看更多精彩评论
Logo

文汇报

源于事实 来自眼界
DownLoad